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6165cc金沙总站:顾雷:民法典对金融领域担保抵押的调整与影响

时间:2020-12-29  来源:金融时报  

顾雷:民法典对金融领域担保抵押的调整与影响

来源:金融时报-中国金融新闻网 作者:本报记者 姜欣欣 

  策划人手记

  备受关注的《中华人民共和国民法典》今年5月已由第十三届全国人民代表大会第三次会议通过,并将于明年1月1日正式施行。民法典被誉为“社会生活的百科全书”,是国家治理现代化的重要保证,是社会主义市场经济制度的基石,影响着社会生活的方方面面,金融行业也不例外。为此,《理论周刊》将从物权编、合同编、人格权编的相关规则出发,就民法典中相关规则对金融实践与金融创新的影响约请专家做深入分析。在本期,中国人民大学中国普惠金融研究院研究员顾雷围绕民法典涉及金融领域担保抵押的法律问题接受专访,同时对外经济贸易大学法学院数字经济与法律创新研究中心执行主任许可发表署名文章,探讨了民法典作为金融市场“基础设施”法律的重要意义。

  

  中国人民大学中国普惠金融研究院研究员顾雷

  2020年5月28日,十三届人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),对各主体的民商事活动产生了极其深刻的影响,具有里程碑意义。

  其中,在担保物权领域,《民法典》做出了许多重大调整。对市场交易主体,特别是涉及使用债券担保品进行履约担保的金融机构及其他金融市场各参与主体,具有重大指导作用。就此,本期《理论周刊》特别约请法学博士、中国人民大学中国普惠金融研究院研究员顾雷从专业角度进行深度解析。

  《金融时报》记者:《民法典》的颁布结束了我国民事法律制度以各个单行法存在的状态,整合原《民法通则》《物权法》《担保法》等多个单行法律规范及相关司法解释,您认为新增或改进条款给担保物权带来怎样的宏观变化和影响?

  顾雷:第一,从立法体例上,《民法典》设立独立的物权编,将担保物权的相关规定归入第四分编,分别对抵押权、质权、留置权等进行具体规范,新增或改进了不少担保条款,从宏观上推动了我国担保制度发展,从立法层面对实践中疑点、难点问题进行了法律回应。在担保物权领域,《民法典》做出了许多重大调整。对市场交易主体,特别是涉及使用债券担保品进行履约担保的金融机构及其他金融市场各参与主体,具有重大指导作用。

  第二,增加了担保物变价的自治空间。《民法典》【物权编】第401条规定:“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿”,第428条规定:“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿”。这两条规定是对原《物权法》第186条、第211条关于流押、流质约定条款禁止、无效的重大变革,就是认可了担保人与担保权人可以在变价条件达成前约定变价方式。也就是说,在保障担保人及其他债权人利益不受损害的前提下,物权编适当放松了对流押、流质契约禁止的立。峡闪说笔氯颂崆霸级ㄕ奂郾浼鄯绞,实际上放松了传统的出卖变价原则。这既有利于简化担保物权的实现程序、降低权利实现的成本,也充分尊重当事人的私法自治,促进抵押权、质权担保功能的充分发挥。

  第三,为构建统一动产和权利登记制度打下伏笔。在《民法典》中,删除了原《物权法》中动产登记机构的相关规定。因为建立统一的动产担保登记制度,则可以完整展示特定动产之上的担保状况,并明确不同动产担保之间的效力顺位关系,与互联网时代相一致的登记制度形成资源共享、信息共享,动产和权利担保可以互联互通,随时查询,有力确保权利人权益,也为后期由国务院建立统一的动产抵押和权利质押制度留下空间。

  《金融时报》记者:《民法典》对抵押权和质押权做了重大修改和调整,具体有哪些新亮点?您认为这些变化对金融市场改革发展有哪些促进作用?

  顾雷:担保物权的演进为金融行业发展和创新提供指引和帮助,金融行业发展也会受到担保物权规则的约束限制,二者既相互制约,又相互促进影响,在这次新颁布的《民法典》中相得益彰,完美体现。

  第一,《民法典》大幅修正了抵押物转让规则,【物权编】第406条彻底废除了原《物权法》191条规定的抵押物转让须经抵押权人同意的规则,承认了抵押财产的自由转让,同时还在权利质押的规定中废除了动产抵押和权利质押的具体登记机构,删除了“当事人应当订立书面合同”的要求,建立了统一的动产抵押和权利质押登记制度。这些重大修改和调整有助于进一步发挥其融资担保功能,更适应市场经济发展的需要,便于登记申请人办理登记、利害关系人查询登记,降低交易相对人查询动产登记的成本,并为将来建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。

  第二,确立了担保物权优先顺位的一般规则。在《物权法》第199条有关数个抵押权清偿顺序规定的基础上,《民法典》第414条【数个抵押权清偿顺序】第二款规定了“其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定”。其中“其他可以登记的担保物权”,主要包括权利质权中没有权利凭证的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单质权,基金份额、股权质权,知识产权质权与应收账款质权。

  这些新变化有利于统一担保物权的受偿规则,为其他以登记为公示手段的动产担保补充规定了优先受偿顺序规则,在给普惠金融领域的小微企业、个体工商户以及农村弱势经济组织向商业银行担保抵押时,可以扩大担保抵押范围,有利于小微企业、个体工商户以及农村弱势经济组织在遇到类似问题时,可以保护好自己权利。

  第三,《民法典》【物权编】第415条规定“同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”,就是新增内容。立法者是明确公示手段不同的动产担保设立统一的优先受偿顺序,正是为了进一步改善普惠金融经营机构的营商环境,优化担保清偿结构,赋予金融市场各种参与主体更大的自主权。

  第四,《民法典》【物权编】第416条重新规定了货物价款抵押超级优先权制度,赋予对该标的物之价款的债权担保以“超级优先顺位”,赋予了该抵押权优先效力,保护中小企业、个体工商户和集体经济组织融资权利,简化法律关系,将第三人融资的购买行为回归到动产担保之中,促进国内信用消费,提高消费者的购买能力,加快资金流转。

  第五,《民法典》第440条新增“应收债权”作为新的质权种类,规定了质权的种类,【第十六章】第768条还将保理合同作为一种新增的有名合同,单独作为一章进行规制,明确了保理债权登记的效力及其排他性,也就是说应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已登记的先于未登记的受偿;均已登记的,按照登记顺序的先后受偿;均未登记的,由最先达到应收账款债务人的转让通知书中载明的保理人受偿;既未登记也未通知的,按照应收账款比例清偿。

  这不仅是对目前保理业务存在的重复融资现象处理方式的重要补充,更是《民法典》保理合同规定的一个亮点。在此之前,我国从来没有类似规定,在中登网进行应收账款登记仅仅起到公示作用,并不具有设立担保物权的法律后果。从法律体系角度言,完善应收账款质押是促进动产担保物流动的重要一环,也是抵押物转让规则的必要配套措施。抵押权人希望从债务人处获得替代担保物,最合适的就是抵押物变卖后的应收账款。实际上,抵押物自由转让的背后是担保物从有体物向无体物的转化,应收账款质押扮演着重要角色。《民法典》增加了应收账款可以作为保理合同范围的条款,就是为保理合同涵盖未来形成应收账款提供了法律依据,扩大了可以作为基础资产进行证券化的范围,促进整个行业应收账款转让交易信息的公开化和准确度,有效遏制了债权重复转让、重复融资行为给债权人造成的风险。

  《金融时报》记者:这次《民法典》在担保模式上还有哪些创新变化?对金融行业会将产生怎样的深远影响?

  顾雷:首先是开创了我国“让与担保”模式。在传统债券担保品业务模式中,最常见的就是质押模式,且被长期、广泛使用在银行间市场。但是,随着金融市场不断发展,尤其是互联网金融的异军突起,交叉型、跨行业交易的金融产品越来越多,非典型担保自然就越来越受到市场重视。为此,2019年发布的《九民纪要》首次明确了“让与担保”的非典型担保性质,其本质是担保而非转让,根据是否完成所有权变动公示,认定其是否具有最相类似的物权效力。对于债权人根据让与担:贤肭蟊涓腥ǖ,法院不予支持,并将引导双方依据合同主张权利。如果认定具有物权效力,最终通过清算程序(拍卖、变卖、折价)实现担保权益。

  《民法典》物权编继承了这种担保创新方法,第383条通过列举并加入兜底表述方式,为非典型性担保预留了空间。这一变化体现了立法机构面对经济实务发展中新需求、新业态的包容,不仅为国内市场担保形式多元化发展奠定了基。杂诟媒庸旃适谐、开展跨境担保也具有铺设了法律依据。

  其次,明确可登记的担保物权清偿顺序。过去,对于一般动产质权,无法设立第二顺位质押。因此,《担保法》和《物权法》均未在质押相关章节明确是否可以将同一财产向两个以上债权人质押,只在抵押章节有所体现。尽管中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》已就应收账款的多顺位质押予以明确,但同样作为权利质权的债券是否可以设立多个顺位质押长期不清晰。

  《民法典》对可登记的担保物权明确了清偿顺序。【物权编】第414条“可以登记的担保物权”将参照同一财产向多个债权人抵押的清偿顺序。这就为债券设立多顺位质押提供了可能。近年来,权利质押形态日趋丰富,以登记为设立标志的权利质押越来越多地运用到各个金融领域。在债券担保品上允许多个债权人设立质押,既不违背质权本身的法律性质,还可以有效提升担保品利用效率。例如,出质人可以将超额质押的债券担保品进行再次质押,以满足多元化的再融资需求,充分发挥债券担保品的价值,为厘清多层次的质押关系提供新解决方案。

  《民法典》顺应了我国社会主义市场经济发展的新需求,进一步丰富了担保物权领域的内涵和模式,为现行担保品的运行提供坚实基础。从具体业务实践看,《民法典》为债券作为期货保证金业务中的分层质押关系提供充分的法律基。剿鞯1F吩偈褂锰峁└嗫占,也明确担保物权的清偿顺序,有助于进一步激发担保品业务活力、提升担保品使用效率。未来,我们相信这一类新型担保模式将金融领域,尤其在普惠金融领域开展得越来越多。

  再次,抵押物物权变动的效力。《民法典》【物权编】第406条规定:未经抵押权人同意,也可以发生物权变动的效力,这一规定颠覆了《物权法》关于未经抵押权人同意,禁止转让的强制性规则。在金融业务中,金融机构往往是抵押权人,所以很多业务过分依赖抵押权的金融活动,比如商业银行常见的抵押经营贷款,抵押消费贷款等,可能面临重新安排其具体合同条款。抵押物物权效力变动以后,可以根据实际情况,更加灵活地进行物权变动,以保障债权安全。

  此外,抵押权转移登记不影响抵押权取得。《民法典》第547条规定:债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。与《合同法》第81条相比,债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外,《民法典》第547条把以前司法解释上升为法律制度,即主债权转让,作为从权利的抵押权一并转让,债权受让人取得抵押权是基于法律规定,登记与否不影响抵押权的效力。

  抵押物权作为一种债权的从属性权利,自身具有风险控制的特性,而金融的本质,就是给风险进行定价。《民法典》第547条新规,不仅可以有效减低金融资产处置风险,有助于保护弱势一方当事人抵押权,还有效保护债权受让人利益。这在当前普惠金融行业尤为重要,可以有效防止债务人因受让人未及时登记而逃避担保责任,让债权人的合法权益得到更好保证,也避免了暴力催收、黑社会介入等不法事件产生和蔓延。

  最后,启动保证人承担保证责任默认推定类型的变更。《民法典》第688条规定,当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。这一规定颠覆了现行《担保法》第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,按照连带责任保证承担保证责任”的规定,启动了保证人承担保证责任默认推定类型的变更程序。

  在金融业务中,金融机构往往是债权人,而保证人承担一般保证还是连带保证责任,对于债权人实现债权有着巨大的差别。一般保证人拥有“先诉抗辩权”,即只有债权人向债务人提起诉讼并且经过强制执行之后,仍然不能实现债权情况下,才可以向保证人主张承担保证责任。否则,《民法典》新规定担保人并不天然承担“保证责任”。所以,未来金融机构在签订保证合同条款时,一定要注意保证方式的约定,否则将被推定为一般保证。对于金融市场合作双方而言,《民法典》更趋公平,对债权人、债务人平等对待,完美构建互联网金融市场对等、公正的经营环境。

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  作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位,是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”。民法典以平等主体之间的一切法律关系为调整对象,其所具有的内容完备性、体系完整性和价值指导性,使之成为市民社会的基本法。不仅如此,在民商合一的立法体系下,我国的民法典还肩负着维护市场经济发展安全与稳定、提升市场经济发展效率与潜力的使命,由此成为市场经济的基本法。作为市场经济的关键组成部分,民法典必将对我国金融市场产生重大和深远的影响。

  法律是金融市场的“基础设施”

  为什么在一些国家拥有繁荣的金融市场而另一些国家却没有?是什么因素导致这种金融发展战略或金融发展实践上的差异呢?对此,20世纪90年代以来,来自美国哈佛大学、芝加哥大学的四位经济学家(合称 LLSV),所开创的“法律与金融”研究对这一问题首先做出了回答。

  LLSV使用量化研究的方法考察了49个国家,从立法和执法质量、法律对投资者的稳定预期、法律对经济现实的适应性保护机制以及司法独立对私人财产权的保护机制等方面对这些促进金融发展的制度因素或基因做出了精到的分析,直观地揭示了法律制度和金融体系之间的关系。LLSV发现,对小股东和债权人法律保护与外部资本市场规模、更多的红利与股息分配、公司价值增加和个人控制权私利减少等因素之间存在正相关关系。

  尽管LLSV关于普通法系比大陆法系更有助于金融发展的结论遭到大量质疑,但其对受保障的个人财产权利、专业独立的司法机构、鼓励创新的监管制度等基础性制度的强调,已经获得广泛认可。“法律和金融”的理论揭示出:如果是金融资产登记托管系统、清算结算系统、交易设施、交易报告库、重要支付系统、基础征信系统等是金融市场有形的基础设施,那么法律就是其无形的“基础设施”。作为金融市场的底层秩序和外部保护机制,法律对交易安全和交易利益的保护至关重要。有效的法律制度有利于降低代理成本和金融市场运行成本,维护金融市场的契约自由和诚实信用,并决定了一个国家金融市场的最终面貌。

  金融民商法的重要性

  仅仅指出法律对金融市场是重要的还不够,为了发展我国的金融市。剐枰徊阶肺实氖,究竟哪些法律制度决定了金融市场的发展?

  一般认为,金融法具有公法和私法二元结构,其中,公法是金融监管法,私法是金融民商法。在既有立法和研究中,人们往往将注意力放在金融监管法的方面,而忽视了以金融组织和金融交易为规范对象的金融民商法。但事实上,正如人们对历次金融危机的反思所昭示的,金融监管失灵的主要原因并非监管本身,而是市场主体及其对交易制度的缺陷。例如,对1987年美国华尔街“黑色星期一”所引发的全球性股灾的调查表明,这次危机的直接导火索是市场流动性的突然枯竭,而其根本原因却是投资人证券权利性质的不确定性,为此市场参与者无法以证券为担保而获得融资。

  放宽视野看,金融私法对金融市场的塑造比金融公法更为根本。要想理解这一点,必须回到金融的本质上去。中国传统上将“金融”解释为“资金的融通”,如何规制资金合法、有效流通,由此成为金融法的重要内容。而金融先进国家的经验早已证明,金融绝不仅仅关乎资金,如经济学家熊彼特所言:金融的本质在于资本的有效配置。金融有助于筛选具有创新精神的企业家,并为他们提供资本,帮助企业家重新组合各种生产要素,或建立一种新的生产函数进行创新活动,从而实现革命性的变化,进而促进经济增长。就此而言,如何在有资本的投资者(“有资者”)和有创新能力的企业家(“有知者”)之间建立信赖,就是金融的根本问题。

  不幸的是,他们两者之间最难信任。美国法学家库特在曾举出一封写给波士顿投资银行的信,反映了其中的症结。信是这样写的:“我知道如何让你们银行赚一千万美元。如果你肯给我一百万,我就告诉你。”银行不愿意在确认信息的价值之前就购买信息;企业家则害怕将信息透露给了银行,银行却不付钱。这个故事说明了普遍的难题:“有资者”在了解创新的内容之前无法评估它的价值,而一旦得知了内容,投资者又没有理由再去为获得它花钱。此即金融的“双边信任困境”。双重的信息不对称使得“有资者”和“有知者”之间出现了“具有双边道德风险的委托—代理问题”。这一问题并非无可救治,我们所要做的就是在双方之间建立信任,形成牢不可分的“所罗门之结”。从十七世纪英格兰船长的亚洲香料贸易之旅到当代硅谷的高科技公司,民商法已经向我们展现了其对于重塑“有资者”与“有知者”关系的关键性意义。

  民法典对金融市场的影响

  从建立双边和多边信任关系入手,民法典将在如下方面改变我国金融市场的交易逻辑:

  第一,维护合同当事人对合同的信任。民法典第153条完善了《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定,增加“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”,从而根据强制性规定的管制对象、立法目的和保护法益做出差异化认定,避免一概无效的僵化处理。民法典第597条结束了《合同法》第51条“无权处分合同”的效力之争,明确规定:“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”此外,实践中大量金融相关交易需要履行报批手续,例如,商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准。为了促使当事人积极履约、防范恶意毁约,民法典第502条第2款明确了批准生效合同未经批准之前,报批义务条款应独立生效,“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任”。

  第二,维护资金贷方与借方之间的信任。债权担保制度是资金融通的关键制度,对此,民法典首先就担保物权的体系化和类型化以及重要规则做出了重大革新,正如起草成员所言,其既反映了优化营商环境之下中小企业融资担保的制度需求,将融资实践中的成熟经验确定下来。同时,颇具开放性的制度设计也为金融创新留下了足够的空间,提升了我国金融担保制度的国际竞争力。具体而言,民法典扩大了担保物的范围,新增“海域使用权”“集体所有土地的使用权”“将有的应收账款”和“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”等。其次,民法典删除了有关动产抵押和权利质押具体登记机构的内容,为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。基于第10条和208条,既有的保理、融资租赁、所有权保留买卖等实践中的非典型担保,均可部分准用典型担保规则。未来,流动性支持、让与担保、浮动质押、股票回购式质押等金融创新交易亦可纳入担:贤嬖虻牡髡冻。最后,民法典取消了“流押/流质条款”的禁止性规定,允许债权人届期未履行债务时,依法取得担保财产所有权,这大幅降低了担保物权实行成本,保证债权人最大限度实现债权。

  第三,维护金融消费者与企业之间的信任。金融消费者是金融市场的重要参与者,也是金融业持续健康发展的推动者。由于金融消费者相对弱势的地位,民法典在一定程度上提供了倾斜性保护。例如,在金融领域,常见的理财合同、保险合同、存款合同、基金合同、信托合同存在大量格式条款,为避免相关企业利用优势地位制定不合理的合同条款,民法典第496条在《合同法》的基础上,进一步扩大了企业提示说明义务的范围,并且违反提示说明义务而相对方主张“格式条款不成为合同内容”的,不再受除斥期间的限制。又如,当下现金贷、消费贷等新型贷款不断涌现,其在便利借款人的同时,也可能诱发其陷入贫困陷阱,其中合理地设定借款利率是关键。为此,民法典首次在680条以法律的形式,明确“禁止高利放贷”,同时,该条并未具体划定借贷利率的合理范围,体现出灵活性和适应性。再如,在金融数字化转型的背景下,个人信息在企业的风险控制、信用评估、精准广告、个性化服务等方面的价值日益凸显,此外,消费者个人信息不当收集和违规使用的侵权案件也与日俱增。民法典开创性地将“个人信息”置于“人格权编”下,通过“隐私权和个人信息”的形式回应民众关切,并对隐私、个人信息的内涵以及个人信息利用的基本规则做出了重要规定,为我国金融个人信息保护搭建了坚实的底座。

  总之,正如法律和金融理论所洞见的,法律对于金融至关重要。在我国金融市场发展的过程中,以民法典为代表的金融私法规范发挥着压舱石的作用。我们相信,以法治为基,以科技为翼,以满足实体经济和大众需求为魂,我国的金融市场必将行稳致远。(作者许可 系对外经济贸易大学法学院数字经济与法律创新研究中心执行主任)


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